Утверждены
решением Совета
Адвокатской палаты
Костромской области
от 25. 02.2016, протокол № 2

 

РАЗЪЯСНЕНИЯ
Совета Адвокатской Палаты Костромской области
по вопросам, связанным с участием адвокатов в уголовном судопроизводстве в качестве защитников по назначению
органов дознания, органов предварительного следствия и суда
на территории Костромской области

Поводом к разработке настоящих разъяснений явилось решение Совета палаты № 2 от 17.12.2015 по дисциплинарному производству в отношении адвокатов С. и О., осуществлявших по уголовному делу защиту одного обвиняемого на стадии предварительного расследования при следующих обстоятельствах.

23.09.2015 адвокат О. принял на себя в порядке назначения защиту обвиняемого П. по уголовному делу. Через двое суток - 25.09.2015 года в Ленинский районный суд г. Костромы по этому же делу поступило ходатайство следователя об избрании П. меры пресечения в виде содержания под стражей. В рассмотрении данного ходатайства адвокат О. участия не принимал по причине занятости в другом уголовном деле, в связи с чем была произведена замена защитника на адвоката С., которая участвовала в судебном заседании 25.09.2015, ходатайствуя перед судом совместно с П. об отказе в удовлетворении ходатайства следователя и об избрании П. иной, более мягкой меры пресечения. Однако, суд, не согласившись с доводами стороны защиты, принял процессуальное решение о заключении П. под стражу.

Несмотря на то, что указанное судебное решение не соответствовало ни позиции защитника С., ни позиции ее подзащитного, впоследствии оно не было обжаловано ни одним из вышеуказанных адвокатов, что явилось поводом для подачи П. жалобы в адвокатскую палату.

В ходе возбужденного дисциплинарного производства адвокат О. причину неподачи жалобы объяснил тем, что располагая сведениями о судебном заседании 25.09.2015, личного участия в нем не принимал и результата рассмотрения судом вопроса о мере пресечения вообще не знал. Адвокат С. пояснила причину, по которой не обжаловала постановление суда, тем, что лишь временно заменяла в суде адвоката О., а также тем, что после заседания 25.09.2015 П. устно в присутствии следователя заявил, что в ее услугах защитника больше не нуждается, желая работать далее с адвокатом О. В связи с этим адвокат С. полагала, что не обязана обжаловать судебное

решение, противоречащее позиции, высказанной ее подзащитным, и это должен выполнять адвокат О.

Таким образом, при наличии у обвиняемого П. двух адвокатов, осуществлявших его защиту в порядке назначения по уголовному делу, судебное решение об избрании меры пресечения не было обжаловано ни одним из них, несмотря на то, что позиция суда, изложенная в решении, не соответствовала ни позиции защитника С., ни позиции подзащитного П.

Рассмотрев указанную правовую ситуацию, квалификационная комиссия и Совет палаты пришли к единогласному решению о наличии в действиях адвоката С. нарушения, предусмотренного подп. 1 и 4 п. 1 ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», п. 2 и подп. 2 п. 4 ст. 13 и п. 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката.

Так, в соответствии с подп. 2 п. 4 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката адвокат-защитник обязан обжаловать приговор, если суд не разделил его позицию и (или) позицию подзащитного и назначил более тяжкое наказание или наказание за более тяжкое преступление, чем просили адвокат и (или) подзащитный. Отказ подзащитного от обжалования приговора фиксируется его письменным заявлением адвокату.

Органы адвокатской палаты считают, что это правило целиком распространяется и на случаи избрания судом подзащитному меры пресечения, с которой ни сам подзащитный, ни его защитник были не согласны; а также на иные случаи, когда суд при вынесении решения отверг позицию адвоката-защитника и обвиняемого.

Сделанный в ходе дисциплинарного производства вывод о том, что в действиях адвоката С. имеется нарушение не только подп. 2 п. 4 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката, но и пункта 2 этой статьи, основан на требованиях указанной нормы о том, что адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на осуществление защиты по уголовному делу, не вправе отказаться от защиты, кроме случаев, указанных в законе, и должен выполнять обязанности защитника, включая, при необходимости, подготовку и подачу апелляционной жалобы на приговор суда.

В соответствии с ч. 1 ст. 52 УПК РФ отказ от защитника заявляется в письменном виде, а при заявлении его во время производства следственного действия, об этом делается отметка в протоколе данного следственного действия.

Совет палаты пришел к выводу, что адвокат С. ошибочно полагала, что при указанных обстоятельствах заявление ее подзащитного об отказе от нее как от защитника, сделанное устно (и даже в присутствии свидетелей), имеет юридическое значение, т.е. освобождает ее от исполнения обязанностей защитника.

По смыслу Уголовно-процессуального кодекса РФ несоблюдение предписанной этим кодексом формы совершения либо формы фиксации совершения процессуального действия влечет недействительность самого этого действия либо его результатов. В случае нарушения требований к форме совершения процессуального действия оно признается юридически несовершенным и не порождает тех последствий, которые предусмотрены законом при его совершении в надлежащей форме. В случае же нарушения требований к форме фиксации совершения процессуального действия его результаты признаются неполученными.

Поскольку отказ П. от защитника С. был сделан в ненадлежащей процессуальной форме, он не мог являться основанием прекращения обязанностей адвоката.

Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 52 УПК РФ отказ от защитника не является обязательным ни для следователя, ни для суда.

Как отметил Конституционный Суд РФ в Определении от 29.05.2012 года № 1014-0, часть вторая статьи 52 УПК Российской Федерации, находящаяся в нормативном единстве с частью первой той же статьи и ©татьей 51 данного Кодекса и предусматривающая, что отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя и суда, предполагает, что при разрешении соответствующего ходатайства в каждом конкретном случае следует установить, является ли волеизъявление лица свободным и добровольным и нет ли причин для признания такого отказа вынужденным и причиняющим вред его законным интересам. Таким образом, названная норма, как публично-правовая гарантия защиты личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (пункт 2 части первой статьи 6 УПК Российской Федерации), направлена на защиту прав подозреваемого, обвиняемого.

Поскольку любой отказ обвиняемого (подозреваемого) от защитника по сути является ходатайством, то в соответствии со ст. 122 УПК РФ об удовлетворении этого ходатайства либо об отказе в его удовлетворении дознаватель, следователь, судья обязаны вынести постановление, а суд - определение.

В любом случае, если отказ обвиняемого (подозреваемого) от защитника принят либо не принят соответствующим должностным лицом или судом, решение об этом должно быть обоснованным и мотивированным (ч. 4 ст.7 УПК РФ).

С учетом названных норм УПК РФ, до принятия следователем или судом процессуального решения об удовлетворении заявления об отказе от защитника обязанности адвоката С. как защитника П. не могли прекратиться по указанному основанию, даже если бы отказ был совершен в надлежащей процессуальной форме.

Основываясь на нормах Кодекса профессиональной этики адвоката, а также порядке отказа от защитника, установленном статьей 52 УПК РФ, Совет палаты пришел к выводу, что любое сомнение адвоката, осуществляющего защиту по назначению, относительно возможности и (или) необходимости продолжения защиты своего доверителя должно истолковываться им в пользу продолжения этой защиты.

Прекращение адвокатом-защитником принятой по назначению органа дознания, следователя или суда защиты подозреваемого или обвиняемого до вступления в силу окончательного решения суда первой инстанции возможно лишь вследствие прекращения его участия в уголовном деле по основаниям, предусмотренным законом. При этом решение о прекращении участия адвоката-защитника в уголовном деле должно приниматься в надлежащей процессуальной форме лицами или органами, уполномоченными на это законом; оно не может быть принято самим адвокатом ни при каких обстоятельствах.

Совет палаты констатирует, что случаи участия в одном уголовном деле нескольких адвокатов, защищающих одного обвиняемого в порядке назначения, являются достаточно распространенными. При этом ни Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», ни Кодексом профессиональной этики адвоката не конкретизировано, как именно в этих случаях распределяются обязанности по защите доверителя между самими адвокатами. Отсутствие такого понимания по ряду ключевых вопросов приводит к тому, что нередко наличие в деле нескольких адвокатов-защитников не только не способствует всесторонней и более качественной защите, но напротив, позволяет каждому из них самоустраниться от совершения необходимого действия, связанного с защитой, под мнимым предлогом того, что это действие должно, якобы, совершаться не им, а другим адвокатом. Подобный подход является недопустимым, поскольку, фактически, сводится к оставлению доверителя без защиты, т.е. к нарушению его прав и законных интересов.

Возможности временных подмен адвокатов действующий уголовно- процессуальный закон не предусматривает, равно как и одновременного участия в деле нескольких адвокатов по назначению в качестве защитников одного и того же обвиняемого. То есть, с вступлением в дело нового адвоката в порядке замены полномочия предыдущего адвоката на участие в этом же деле подлежат прекращению.

Стабильные отношения доверителя и защитника на протяжении всего расследования и рассмотрения уголовного дела способствуют наилучшей защите, поскольку позволяют защитнику вникнуть в суть уголовно-правовой проблемы своего подзащитного, изучить нормативную базу и правоприменительную практику по этой тематике, выработать с подзащитным оптимальную линию поведения и способы защиты от предъявленного обвинения. С учетом того, что зачастую замена адвоката производится непосредственно перед проведением судебного или следственного действия, и новый адвокат не знаком с тактикой ранее избранной защиты, замена защитника может повлечь за собой ухудшение положения подзащитного, игнорирование существенных обстоятельств, обсуждавшихся с предыдущим адвокатом и т.п. Такое ухудшение положения подзащитного является недопустимым.

Кроме того, замена адвоката зачастую мотивируется следователем (дознавателем, судом) тем, что адвокат «неожиданно пропал», не отвечает на телефонные звонки и местонахождение его неизвестно, при этом речь идет об участии в неотложных, а зачастую и ранее согласованных с адвокатом действиях. Нередко после таких сообщений следователя или суда не удается быстро связаться с адвокатом и выяснить его мнение по поводу возможности замены и соответствующему координатору, что вносит дезорганизацию в работу координационного центра, вынуждая незамедлительно решать вопросы, связанные с участием адвоката в конкретном уголовном деле, которые напрямую затрагивают защиту доверителя и которые в силу этого обязан решать сам адвокат. Подобное самоустранение адвоката от решения названных вопросов является недопустимым и впредь будет получать принципиальную и строгую оценку дисциплинарных органов адвокатской палаты.

В связи с изложенным и во избежание нарушений права доверителей на защиту Совет Палаты полагает необходимым дать адвокатам следующие разъяснения, касающиеся их участия в уголовных делах в порядке назначения органом дознания, органом предварительного следствия или судом:

1. Обратить внимание адвокатов палаты на необходимость неуклонного соблюдения требований п. 8 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката, согласно которым обязанности адвоката, установленные действующим законодательством, при оказании им юридической помощи бесплатно в случаях, предусмотренных законодательством, или по назначению органа дознания, органа предварительного следствия или суда не отличаются от обязанностей при оказании юридической помощи за гонорар.

Указанные требования предполагают, что в ходе работы по уголовному делу адвокат, принявший на себя защиту по назначению, обязан принять все возможные меры к полному и добросовестному исполнению своих обязанностей, в том числе, изучению нормативной базы и правоприменительной практики по данному вопросу, консультированию своего доверителя, выработке с ним единой правовой позиции и способов ее реализации (представления доказательств, жалоб, ходатайств и т.д.).

2. При замене адвоката в случае необходимости проведения с подзащитным неотложных судебно-следственных действий (обыск, избрание в судебном порядке меры пресечения, в том числе, в виде заключения под стражу или продления срока содержания под стражей и т.п.) новому (заменяющему) адвокату следует обращать внимание на то, чьим именно процессуальным решением производится такая замена (дознавателя, следователя или суда).

В том случае, если уголовное дело находится в производстве следователя или дознавателя, то по общему правилу, установленному уголовно-процессуальным законодательством, замену защитника производят именно указанные должностные лица, даже если необходимость подобной замены возникает при проведении неотложного судебного действия.

Так, в п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 года № 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога» указано, что если участие защитника в судебном заседании в соответствии с требованиями статьи 51 УПК РФ является обязательным, а приглашенный подозреваемым или обвиняемым, его законным представителем либо другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого защитник, будучи надлежащим образом извещенным о месте и времени судебного заседания, в суд не явился, то именно дознаватель или следователь (а не суд) в силу части 3 статьи 16 и части 4 статьи 50 УПК РФ принимает меры по назначению защитника.

Это обстоятельство имеет существенное значение для определения дальнейших перспектив участия нового адвоката в деле, поскольку решение (постановление) следователя или дознавателя о замене адвоката фактически является не временной «подменой» адвоката на конкретное действие, а вводит нового адвоката в дело вместо предыдущего на весь последующий период расследования.

Кроме того, поскольку уголовно- процессуальное законодательство не допускает одновременного участия в уголовном деле у одного обвиняемого (подозреваемого) нескольких защитников по назначению, с вступлением в дело нового адвоката в порядке замены полномочия предыдущего адвоката на участие в этом же деле подлежат прекращению.

В то же время, адвокат, вступивший первым в уголовное дело по назначению, должен отдавать себе отчет в том, что закон не предусматривает права обвиняемого выбирать конкретного адвоката по назначению для осуществления его защиты (п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 года № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве»). Это может повлечь за собой отказ в удовлетворении соответствующего ходатайства обвиняемого (подозреваемого), желающего, чтобы его защиту продолжал осуществлять «первоначальный» адвокат, а не тот который «заменил» его.

Подобная ситуация может привести к ухудшению положения обвиняемого (подозреваемого), поскольку именно первоначальный защитник по назначению может быть более осведомлен об обстоятельствах дела, разработав согласованную с доверителем тактику защиты, может лучше знать суть происходящего или находиться с подзащитным в более доверительных отношениях.

Совет палаты считает, что во избежание подобного ухудшения положения подзащитного замена одного адвоката по назначению на иного (по назначению) в рамках производства по одному и тому же уголовному делу должна производиться лишь в исключительных случаях, когда участие адвоката, ранее принявшего на себя защиту, объективно невозможно по причине его длительной болезни или участия в длительном непрерывном судебном заседании.

При возникновении у дознавателя, следователя или суда намерений заменить защитника адвокат, уже участвующий в деле, должен принять исчерпывающие меры по недопущению своей замены путем заявления указанным лицам письменных ходатайств, содержащих предложения об иных датах или ином времени проведения судебно-следственных действий со своим участием.

В случаях, когда намерения дознавателя, следователя или суда заменить адвоката мотивируются целью проведения следственных или судебных действий, не относящихся к неотложным, или целью дальнейшего рассмотрения дела судом по существу, адвокату следует учитывать, что ч. 3 ст. 50 УПК РФ предусматривает возможность замены адвоката, участвующего в деле, лишь в случае невозможности его явки в 5-дневный срок и никаких исключений из этого правила для замены адвокатов по назначению не содержит.

Адвокатам следует на основании этого правила активней заявлять соответствующие ходатайства о назначении следственных действий или судебного заседания со своим участием именно в период этих 5 дней.

В случае оставления указанных ходатайств без удовлетворения и замены защитника до истечения названного 5-дневного срока, заменяющему адвокату при вступлении в дело следует выяснить желание подзащитного пользоваться помощью прежнего адвоката и при наличии такого желания делать соответствующие заявления о несоблюдении 5-дневного срока, об отсутствии законных оснований для замены защитника и о нарушении права доверителя на защиту.

Адвокату при вступлении в дело по назначению в порядке замены следует также выяснять у подзащитного вопрос о том, чьими услугами тот желает пользоваться по делу в дальнейшем (прежнего адвоката или нового). В случае, если доверитель желает в дальнейшем пользоваться услугами прежнего защитника по назначению, ему необходимо рекомендовать составить соответствующее мотивированное ходатайство в адрес дознавателя (следователя) или суда с отказом от услуг нового адвоката и требованием об обеспечении участия в деле предыдущего защитника.

3. В случае, если дознаватель, следователь или суд удовлетворил ходатайство обвиняемого (подозреваемого) и после состоявшейся замены защитника вновь назначил ему адвоката, который первоначально осуществлял его защиту по назначению, названные адвокаты должны исходить из того, что по общему правилу принесение жалоб на действие (решение) дознавателя, следователя или суда является обязанностью того адвоката, который непосредственно участвовал в соответствующем процессуальном действии (судебном заседании).

По взаимному соглашению обоих адвокатов такая жалоба может быть подана адвокатом, не участвовавшим в соответствующем процессуальном действии (судебном заседании).

В случае возникновения спора между этими адвокатами, обязанность по доказыванию наличия такого соглашения возлагается на адвоката, участвовавшего в обжалуемом действии.

4. В случаях, когда у дознавателя, следователя или суда имеются намерения заменить адвоката по назначению, этот адвокат не вправе самоустраняться от разрешения вопроса о его замене и обязан своевременно принять все зависящие от него законные меры во избежание замены.

В случае, когда такой замены избежать не удалось, заменяемый адвокат должен представить соответствующему координатору письменное объяснение, в котором изложить свою позицию относительно замены (согласие или несогласие) и причины замены с приложением подтверждающих его доводы документов.

В случае, если заменяемый адвокат располагает документами, иными доказательствами или сведениями, относящимися к предмету следственно- судебного действия, в котором он не будет участвовать, он обязан сообщить о их наличии новому адвокату, а также с согласия доверителя принять меры к их своевременной передаче (или сообщению) новому защитнику для использования в интересах доверителя в установленном порядке, исключающем их утрату, порчу или возникновение спора об их местонахождении.

5. В случае отказа доверителя от защитника соответствии с ч. 1 ст. 52 УПК РФ обязанности адвоката по защите доверителя прекращаются лишь при условии заявления этого отказа в установленной законом форме (в письменной или путем отметки в протоколе следственного действия) и лишь после принятия следователем, дознавателем или судом процессуального решения об удовлетворении заявления об отказе от защитника.

Любое сомнение адвоката, осуществляющего защиту по назначению, относительно возможности и (или) необходимости продолжения защиты своего доверителя должно истолковываться им в пользу продолжения этой защиты.